第一、违反先合同义务是缔约过失责任承担的前提。责任是违反义务的法律后果,缔约过失责任是合同法所直接规定的责任,它所违反的是合同法所规定的保护、通知、协办、保密等依诚实信用原则而产生的先合同义务。当事人为缔结契约而接触与协商之际,已由原来的普通关系进入特殊的联系阶段,形成了“类似的契约关系”,双方均应依据诚实信用原则担负相互协助、照顾、保护等义务。正如德国学者艾尔曼所言,当事人进入合同谈判过程以后就构成了有限的债权关系,而且是法定的债权关系,其根据是因为“引发另一方的信任”而产生了保护义务、维持义务、表述义务以及不作为义务。背它,将要负缔约过失的责任。
　　第二、先合同义务存在于缔约过程中。这已成为法学界不争的事实,但当事人从何时起负有先合同义务?学界则颇存争议。王泽鉴先生主张,应视具体缔约磋商接触情况,依诚信原则而决定,至于行为人是否违反此项义务,应视行为人是否已尽交易上必要的注意而定之。在此方面,必须特别斟酌缔约当事人彼此间的信赖关系及各当事人在交易上通常应承担的危险。一般而言,以契约缔结为目的而开始交涉,随其交涉行为的进展,直至在交涉当事人间产生一定信赖关系,此时,双方当事人间的关系与单纯的一般市民间的相互关系不同,应该说产生了在诚信原则支配下的法律关系。发展到这种关系双方必须负有不得损害对方人格、信用、财产等行为的诚信原则上的义务。由此可以认定,先合同义务从契约生效后产生比较适宜。因为要约生效前,要约人可以依法撤回要约,要约对要约人不产生法律拘束力;而要约生效后便具有法律拘束力,在要约有效期内要约人不得擅自撤销要约,也只有在这种情况下,受要约人才会基于一定情势,信赖要约是不可撤销的,并为履行合同作一些准备。但应特别强调的是,在某些情况下,并不存在要约,但当事人接触或谈判却基于信赖而受损,出于公平与诚信的考虑,也会产生缔约过失责任,如要约邀请,只要是向特定人发出要约邀请且到达相对人之后,产生了缔约上的联系,双方进行了实际的接触、磋商,缔约当事人之间就会产生一种信赖关系,从而就负有依诚实信用原则所产生的先合同义务。所以缔约过程中,有时即使没有进展到要约阶段,也有适用缔约过失责任制度的可能。
　　第三、缔约当事人具有过错是缔约过失最重要的特征。在司法实践中,如何认定缔约当事人具有过错,这是一个十分重要的问题。德国学者梅迪库斯认为,缔约过程中的“过错”,都以存在义务为前提,而违反了这些义务,才会使人提出(行为人)是否有过错的问题。这些义务规定了人们在缔约过程中必须为哪些行为以及不为哪些行为。至少在大多数情况下,一方违反了这些义务,另一方不能诉请其履行,因为这些义务大多旨在使谈判当事人的信赖不致受到辜负,即如一方必须及时和完整地提供有关信息。我们认为现代缔约过失责任中的过错既是一种主观的过错,更是一种客观的过错,是一种主观与客观相结合的过错。在缔约过失责任的情况下,行为人的过错首先表现为客观的过错,即其违反了依据诚信原则而产生的义务,这一义务是一种法定义务,违背了它并破坏了缔约关系,就构成缔约上的客观过失;其次它还表现为主观的过错,即一个正常的、有理性的缔约人应该明白,缔约当事人为缔约的目的,一旦开始交涉,步入接触、磋商阶段,就应遵守依据诚信原则产生的义务,违背了它并破坏了缔约关系,也就可以推定其主观上有过错。因此,宜从主观客观相结合的角度来认定缔约过失责任的存在。
　　第四、缔约过失责任适用的范围不仅包括合同不成立、合同无效及合同被撤销情形,还应包括部分合同生效之情形。首先从立法规定来看,通常只是规定过失行为发生在缔约之时,并不以合同是否有效成立作为缔结过失责任的成立要件,如1940年《希腊民法典》第198条规定:“于为缔结契约磋商行为之际,因过失致相对人遭受损害时,应负损害赔偿责任,纵契约未能成立亦然。”《意大利民法典》第1337条也规定:“在谈判和缔结契约的过程中,双方当事人应当根据诚信原则进行之。”第1440条则进一步规定:“如果诈欺不是能够导致合意形成的诈欺,则尽管没有诈欺契约会根据不同的条件缔结,但是契约有效,不过,恶意缔约人要承担损害赔偿责任。”《国际商事合同通则》和《欧洲合同法原则》都明确承认合同有效之缔约过失责任。如前已述,我国《合同法》第42只是规定当事人在订立合同过程中违反先合同义务给对方造成损失时应当承担缔约过失责任,没有强调合同是否有效这一界限,第43条则直接规定“无论合同是否成立”,即缔约过失责任的承担不以合同是否有效成立为条件。再从判例、学说来分析,大都承认了合同有效情况下的缔约过失责任。
　　第五、损害赔偿的对象。通常认为,缔约过失责任损害赔偿的范围限于信赖利益。合同法上的利益可分为期待利益、信赖利益和固有利益。期待利益是指合同当事人订立合同时合理期望通过合同的履行而实现的利益;信赖利益是指一方基于对另一方允诺的信赖尤其是对另一方将与其订约的合理信赖所产生的利益;固有利益是指一方享有的不受他方侵害的履行利益以外的现有财产和人身权益。缔约过失责任一般发生在合同不成立、无效、被撤销等场合,当事人当然不能请求履行利益之赔偿,即使针对合同有效之缔约过失,损害赔偿权也不是基于对合同义务的违反,而是针对对方违反了先合同义务,因而也不得请求履行利益之赔偿。有学者认为,缔约过失责任不仅保护当事人的信赖利益,也保护其固有利益。对此笔者也不敢苛同,固有利益本是侵权法所保护的对象,与正在缔结的合同本身无关,固有利益若受到侵害,理应通过侵权责任予以救济,这应是不明之理。更何况,缔约过失责任制度是一种辅助违约责任和侵权责任而发生作用的补充性制度,如果受害人能够基于合同责任或侵权责任提出赔偿,则较之于缔约过失责任制度,更有利于保护受害人的利益,没有必要再基于缔约过失责任制度请求赔偿。