典权制度在我国源远流长，早在两汉时期，已有典权存在。如《后汉书·刘虞传》：“虞所赉赏，典当胡夷”，即为一例。唐律12卷中关于田之规定，亦与典权有关[1]（p947）。典权为我国特有之制度， 综观世界各国法律，没有与其吻合者。惟有国外民法中之不动产质权与我国典权制度颇有类似之处，笔者拟就国外不动产质权与我国典权制度作一比较研究，以廓开迷雾，深入了解典权之本质，并通过研究国外不动产质权制度，从中发现可供典权制度借鉴之价值，俾求对我国物权理论及立法的完善有所启示和帮助。
　　一、国外民法之不动产质权制度
　　我国民法将质权的标的规定为动产和权利，故仅有动产质权与权利质权之分。日本民法除动产质权与权利质权之外，更有不动产质权。法国民法的质权制度，有动产质权和不动产质权，而无权利质权。德国、瑞士及我国台湾地区，均未规定不动产质权。因此，本文有关国外不动产质权制度的研究，将只依赖于法国与日本的有关法律规定。
　　依法国民法，不动产质权指债务人或第三人为担保所负债务，将不动产交付债权人，于债务完全清偿之前，允许债权人将不动产留置，并将不动产的收益权赋予债权人。不动产质权非以书面不得设立，债权人依契约享有对不动产收益之权能，但债权有利息者，不动产之收益应于每年先抵充利息，然后为债权原本。不动产质权允许债权人于被担保债权未受清偿前，得为留置质物，但应尽善良管理人之注意义务而为管理，此与动产质权相同。但不动产质权人于质物所卖得价金无优先受偿权，此系不动产质权与动产质权之本质区别。此外，法国民法典还就流质契约之禁止及不动产质权人之强制拍卖权，不动产质权之设定人及不动产质权之不可分性等都作了规定（注：法国民法典，第2085—2091条。）。
　　日本民法关于不动产质权的规定有自己的特色。不动产质权为担保物权之一种，其设定契约必须以不动产之交付为要件。惟不动产质权设定之后，质权人将质物交还于出质人时，并不发生不动产质权消灭之效果。不动产质权之成立不以登记为必要，只是未经登记，不得对抗善意第三人。因日本不动产质权的主要功能在于担保债权之优先受偿，所以于不动产质权上有关抵押权之规定得为准用（注：日本民法典， 第356—361条。）。
　　由上述可知，法国与日本民法有关不动产质权的规定内容与法律性质截然不同，主要表现在法国之不动产质权，并非真正之物权，债权人于留置质物期间为使用、收益而得之利益，得首先用以抵充其债权之利息及原本，于债务清偿期届满，而债权未受清偿部分，债权人不得凭其质权人地位就质物卖得价金优先受偿，仅得以一般债权人地位，诉请法院为强制执行。而日本之不动产质权与法国相反，当债务人于债务清偿期届满而不为清偿时，债权人得以其质权人地位，依抵押权实行方法，以质物卖得价金优先受偿，因此，日本民法之不动产质权具有担保物权与用益物权双重性质，并且出于平衡双方当事人利益之需要，禁止不动产质权人向出质人收取利息；而法国民法则允许质权人向出质人收取利息，只是利息应从其使用不动产而得之收益中扣除。

 
　　二、我国大陆及台湾地区典权制度及其现状
　　典权制度在我国历史长期存在并发挥着重要作用，但长期以来，我国对于典权只是依靠民间习惯加以调整，直到1930年国民党政府颁布的民法物权编中，才以成文法形式对典权作了全面、系统的规定。新中国成立以后，所制定的民事基本法及民事单行法律从未对典权制度加以规定，仅有零星的部门规章及司法解释。而我国台湾地区则一直沿用了原来的规定。台湾“民法”规定的典权即支付典价，占有他人之不动产而为使用及收益之权。
　　台湾“民法”规定了典权的期限及绝卖之限制，该法第912 条规定，典权约定期限不得逾30年，逾30年者缩短为30年；第913 条规定典权之约定期限不满15年者，不得附有到期不赎即作绝卖之条款。
　　台湾“民法”还规定了出典人和典权人的权利与义务。如：典权存续中，典权人得将典物转典或出租于他人，但契约另有订定，或另有习惯者，依其订定或习惯。典权存续期间典权人得将典权让与他人。出典人于典权设定后，得将典物之所有权让与他人。典权定有期限者，于期限届满后，出典人得以原价回赎典物，出典人于期限届满后经过2年，不以原价回赎者，典权人即取得典物所有权。典权未定期限者，出典人得随时以原价赎回典物。但自出典后经过30年不回赎者，典权人即取得典物所有权。于典权关系存续间，典权人应尽善良管理人的注意义务，妥善保管典物[2].
　　台湾“民法”第926条规定了找贴及其次数。 出典人于典权存续中，表示让与典物所有权于典权人者，典权人得按时价找贴取得典物所有权。前项找贴以一次为限。
　　关于典权的性质，台湾学者持有不同见解。 主要有三种学说：（1）担保物权说。理由：一是根据典权在法典体例中的安排；二是认为典权的发生，多数是出典人以典物作为借款的担保[3].（2）特种物权说。认为典权具有担保物权及用益物权双重性质，典权是以典权人取得其对典物的所有权为最终目的，而且典权是由担保物权发展而来，具有相当的担保作用[4～5].（3）用益物权说，主要根据台湾“民法”第911条规定：典权系以支付典价，占有他人之不动产而为使用收益之权[6～7].其中用益物权说为通说。
　　三、典权与不动产质权制度之比较
　　典权与不动产质权相同之处在于两者均得就不动产为占有而使用、收益。但两者之间的差异也是显而易见的。主要体现在以下几个方面：
　　第一，典权为物权的一种，且学者大都认为其为用益物权而非担保物权。法国之不动产质权，通说并不认为其为物权之一种，质权人与债务人间虽然须有债务之存在为必要，但债务清偿之方法，系以不动产之收益抵充债务之利息及原本，在债务履行期届满时，就未受清偿之债权，质权人仅得以一般债权人之地位申请强制执行，这与典型的不动产担保物权性质完全不同。日本之不动产质权，法律明定为担保物权，而质权人就他人之不动产得为占有而使用、收益，又同时具有用益物权的性质。

 
　　第二，在典权制度中，出典人有权利以原典价向典权人回赎典物，但无回赎之义务，所以，于典权期限届满之后一定期限内不回赎典物，典权人即取得典物所有权。法、日之不动产质权，其出质人或债务人对所负之债务，须承担清偿责任。供担保之质物若不足以清偿全部债务者，其未受清偿之债务，质权人得以一般债权人地位就债务人其他财产申请强制执行。但典权制度中，典权人无权就典物价值低于典价之部分提出返还请求。
　　第三，在典权制度中，若典权约定期限在15年以上，当事人得约定到期不赎即作绝卖。而法、日之不动产质权中，则禁止规定流质契约，即当事人于设定质权时或债权清偿期届满前，不得约定债务履行期届满而债权未受清偿时，质物所有权归质权人所有的条款。
　四、关于重建我国典权制度之思考
　　（一）重建我国典权制度之必要性探讨
　　旧中国是一个封建宗法制度和意识占统治地位的国家，强调要尊敬祖先，恪守祖制，对祖宗遗留的产业应世代保存。如有人变卖祖业，要承受很大的道德压力。然而许多人由于种种原因，在某一时刻又非得将祖业换成现金，以应燃眉之急，于是人们设计出典权，将自己的不动产交给他人使用、收益，向他方收取典价，到期可备价回赎。这样一方面解了燃眉之急，另一方面财产所有人的道德压力也相对减少。新中国成立后，由于土地公有制和禁止流通，特别是封建宗法制度的废除，典权现象不多。十一届三中全会后，随着改革开放的深入，经济领域发生了很大的变化，特别是城乡居民住房私有化及土地有偿使用制度的推行，典权应社会之需又重新得到“复活”。在新的条件下，出典行为是否合法，从中产生的典权关系是否应予保护，此为立法者所关心，亦是民法学者所不能回避的法律问题。
　　笔者认为，典权制度作为我国传统法上特有的制度，应予发扬光大。典权制度反映的是中国人的一种保留祖传产业的财产价值观念。这一制度尽管产生于封建社会，但并不体现封建等级身份关系，不具有封建性，在今天仍有适用余地。城市住房制度的改革，私有房屋的增多，以及土地有偿使用制度的推行，为典权制度的发展奠定了基础。现实生活中，若当事人之间，一方欲占有、使用、收益他方之不动产，而他方欲取得相当于不动产价值之融资，但又不想失去其所有权，就可以而且也唯有通过设定典权关系，以实现各自之目的。
　　近来有学者主张，在我国应建立不动产质押制度以代替不动产典权制度，笔者认为，此一主张忽视了典权制度与不动产质权制度之差异，未认识到典权制度之所以能在我国流传甚广，通行各地，自有其有益之处。对于出典人而言，可筹措到接近卖价的现款，并且在典权期限届满时，享有备价回赎权，但不负有回赎的义务，即在典权期限届满时，若典物价格低减，他可以抛弃回赎权，若典物之价格上涨如无能力回赎，他则有找贴的权利。就典权人而言，他对典物的使用、收益，几乎是没有限制的，与所有权内容非常接近，这对典权人也非常有利[8]. 而且在出典人确实无力回赎原物时，可通过找贴方法，使自己拥有此物，这比实行拍卖简单易行[9].

 
　　（二）重建典权制度之立法构想
　　笔者认为，应在物权法中列专章对典权制度予以规定。在制定该法时，不仅要考虑到已存在的法律概念、法律制度和民间习惯作法，还应借鉴国外相关立法经验。笔者建议如下：
　　1.可借鉴台湾地区的某些做法，结合我国现有的部门规章和司法解释及民间习惯予以规定，其内容应包括：典权的设定及成立；典权的期限及绝卖之限制；出典人、典权人之权利和义务；找贴及其次数。
　　2.可借鉴吸收国外不动产质权的有关规定。近年来，在典权制度较为完善的台湾地区，典权制度亦有没落之趋势。现实生活中，人们多采用租赁及抵押权合并之方法，以代替典权之适用。出租人将不动产提供给承租人使用，由承租人预先支付一笔租押金，并以租押金之利息充当租金；另一方面，房屋之承租人为确保到期能收回押金，要求出租人于租赁物上设立抵押，以供承租人之担保[1]（p978）。究其原因， 盖因台湾“民法”上的典权制度缺乏一种担保功能，无法迎合典权人及出典人双方之要求。就担保功能而言，典权之功能远不如不动产质权，鉴于两者之间有诸多类似之处，立法时可加以借鉴参考，使典权之用益及担保功能得以充分发挥，以适应社会实际之需要。而法、日之不动产质权制度，其内容颇有出入，两者相较，以日本民法之规定为优，尤其是日本民法关于准用抵押权的规定，值得借鉴。
　　「参考文献」
　　[1]郑玉波。民法物权论文选集（下册）［c］。五南图书出版公司，1984。
　　[2]陶百川。新六法全书［m］。三民书局，1981.135。
　　[3]余戟门。民法物权要论［m］。292。
　　[4]史尚宽。物权法论［m］。392。
　　[5]张企泰。民法物权［m］。83。
　　[6]郑玉波。民法物权［m］。158。
　　[7]黄龙昌。民法诠解·物权篇（下册）［m］。89。
　　[8]梁慧星。民商法论丛（第1卷）［c］。北京：法律出版社，1994，378。
　　[9]李湘如。台湾物权论［m］。北京：中国广播电视出版社， 1993.87。